表明保証とは？用語の意味、M&Aにおける表明保証違反の効果を徹底解説
弁護士土屋勝裕
表明保証とは？
まずは、M&Aにおける表明保証とはどういった特徴を持つ条項なのか、用語の意味や種類、法的性質など、基本的な情報について取り上げます。
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表明保証の意味
M&Aにおける表明保証とは、一定の時点（契約時やクロージング時）における契約当事者および対象会社に関する事実について、当該事実が真実かつ正確である旨を契約当事者が表明し、相手方に対して保証するものです。
表明保証違反がある場合は当事者はクロージングを行わなくてもよい、表明保証違反がある場合はM&A契約を解除することができる、表明保証違反がある場合はM&A代金を支払わなくてもよい又はM&A代金を減額することができる、などの効果が発生します。
なお、表明保証は英米法の契約書で使用されているものが日本の契約書に導入されたもので、かつての日本では法律における解釈に不明な点が多く見られたものの、近年は裁判例が次第に蓄積してきたために、解釈が明確になりつつある状況です。
表明保証条項の内容
株式譲渡契約書における表明保証の具体的な条項については、以下の記事の株式譲渡契約書の中にある別紙表明保証に記載していますのでご参照ください。
株式譲渡契約書のフォーマット
契約当事者に関する表明保証の内容
M&Aの最終契約書において、契約当事者が適法な当事者となる権利義務の主体である事実を表明保証するものです。
例えば、以下のような条項です。
このような事実が真実でないような場合は、相手方として契約を締結することなどできません。
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対象会社に関する表明保証の内容
「M&A取引の売主側が、M&A取引の対象となる会社に関する一定の事項が真実かつ正確である旨をM&Aの相手方に対して表明し保証する条項」のことです。
例えば、以下のような条項です。
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表明保証条項の法的性質
一般的に、表明保証条項は、補償条項と相まって一定の事実が発生した場合に、一定の金銭的な補償義務が発生する合意です。
また、債務不履行責任であるとも考えられるものの、「表明保証違反に基づく責任は表明保証をした行為自体に基づく責任であり、契約書上のさらなる義務の存在およびその不履行、故意・過失などの要素を前提とせず、債務不履行責任と同一に考えることは困難である」とする意見もあります。
上記の意味で述べるならば、表明保証は、その違反が存在する限り、過失の有無にかかわらず無過失であっても責任を負う「無過失責任・厳格責任」の性質を持つといえます。
なお、株式譲渡契約書には表明保証のほかに、コベナンツが記載される場合もあります。コベナンツとは、契約締結日からクロージング日の間（また、クロージング日以降）に、各当事者が行うべき行為や、逆に行ってはならない禁止事項を規定（互いに一定の行為を約束・誓約）する条項のことです。
コベナンツは売主の買主に対する約束事項であるため、債務の内容をなし、無過失厳格責任の適用がある表明保証とは異なる事項です。コベナンツの例としては、社長借入金の返済、商号の使用継続や、競業避止義務などの条項が挙げられます。
また、競業避止義務に関する具体的な規定は、以下のとおりです。
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表明保証条項の限定方法
M&A取引を行う際の契約締結時において、買主側からすると、表明保証条項の効果が及ぶ範囲を可能な限り拡大させて、クロージング後に問題が生じた場合には一定の補償を求めようと考えるのが一般的です。
これに対して、売主側からすると、可能な限り表明保証条項の効果が及ぶ範囲を狭くし、クロージング後に責任を問われる範囲を限定させたいと考えるのが一般的です。
上記の事情から、表明保証条項の効果が及ぶ範囲を制限するために、M&Aの契約交渉時に、表明保証の対象を重要な事項に限定する場合があります。
例えば、M&A取引における売主が、特定の表明保証条項について、「対象会社は、その事業を継続するために必要な取引先等との契約を適法かつ有効に締結しており、契約継続・取引条件の維持に重大な影響を与える事由はなく、また、そのおそれもない。」というように、「重大な」と付記することにより、重大な表明保証違反のみを損害の補償請求が可能と規定したり、「売主の知る限り、対象会社の〇年〇月期の貸借対照表の作成基準日以降、対象会社の作為又は不作為を問わず、対象会社の事業、資産、負債、財務状態、経営成績、キャッシュフロー又は将来の収益計画に重大な悪影響を与える又はそのおそれのある事由又は事象は発生していない。」というように、「知る限り」と付記することにより、売主の知っている表明保証違反のみを損害の補償請求が可能と規定したりして、表明保証違反となる範囲を、極力、限定しようとする行動に出る場合があります。
加えて、M&A取引における売主が、最終契約書の表明保証条項を見て、対象会社に表明保証違反となる事実が存在している場合、M&A後に、買主がその表明保証違反の事実を発見し、売主に対して、その損害の補償請求を行ってくることを回避すべく、売主が最終契約の表明保証条項の交渉中に、その表明保証条項違反の事実を買主候補会社に伝え、その該当する表明保証条項の削除または表明保証条項の除外事由の規定の追加を求める場合もあります。
そのほか、計算書類に関する表明保証について、「計算書類は、作成基準日の会社の財政状態などを、全ての重要な点において、適正に表示している」と定めるようなケースや、コンプライアンスに関する表明保証について、「会社は、適用される全ての法令等を遵守している。ただし、軽微な違反は除く」と定めるようなケースも見られます。
こうした行動により、売主側は、些細な表明保証違反を理由に買主側に買収を断念される事態を回避しようと努める場合があるのです。
とはいえ、上記のような規定によって、何が「重要」なものに該当するのかという判断は個々のM&A取引ごとに異なるため、実務上では「重要」の度合いについて具体的に規定するなどの対応が求められます。
表明保証条項の機能・重要性
本章では、M&A取引の契約締結時における表明保証条項の機能や重要性について、3つの項目に分けて解説します。
デューデリジェンス(DD)の補完
M&Aの最終契約書における表明保証条項には、デューデリジェンス(DD)機能と呼ばれる、「売主が表明保証条項を見ることで、表明保証条項に違反していた場合に、後日、その損害を補償請求されることを恐れて、リスクが潜在している場合に自主的に申告してくれる」という付随的機能が存在します。
したがって、買主側としては、最終的に表明保証条項の項目が減ることになったとしても、M&Aの最終契約書に表明保証条項を極力多く盛り込んでおくことが好ましいです。また、売主側が不自然な形で表明保証条項にこだわるような場合は、売主に対して特にその点についてインタビューを実施するなど、状況を深掘りして対象会社の問題点を追及する姿勢が必要とされます。
他方で、対象会社のオーナー経営者である売主側としては、M&Aの最終契約書における表明保証条項について対応を誤ると、対象事業のリスクを買主候補会社に見透かされてしまうおそれがあります。とはいえ、現実に表明保証条項が提案されてしまっている以上、そのまま見過ごすことはできず、非常に悩ましい問題となります。
M&Aの最終契約書における表明保証条項の具体的な項目は数十項目に及ぶのが通常であり、条項の記載文言について非常に慎重に対応する必要があるため、専門家によるサポートを得ることが必須だといえます。
デューデリジェンス(DD)の課題点
M&Aに際しては、買主候補企業は、対象会社について、デューデリジェンス(DD)を行うものの、これには限界があり、必ずしも全てのリスクが明らかになるわけではありません。そのため、表明保証条項を規定し、買主が売主に対してリスクを転換してヘッジすれば、M&A取引へのハードルを下げることが可能です。
そもそも対象会社のオーナーである売主と、全くの第三者である買主候補会社との間では、対象会社の事業に関する情報を巡る情報格差が大きく、買主候補会社が対象会社を1週間や2週間にわたりデューデリジェンス(DD)を行ったとしても、完全に埋まることはありません。こうした状況により、売主や対象会社が、対象会社の重要な情報を隠そうと思えば、容易に隠すことが可能で、売主としては対象会社の重要な情報を隠したまま、対象会社を買主候補会社に買収させてしまうことは難しくないのです。
また、売主としても、買主候補会社による対象会社に対するデューデリジェンス(DD)の際に、対象会社の不都合な情報を積極的に開示することで、買主候補会社が対象会社の事業上のリスクがあるとして、対象会社のM&A価格（株式譲渡価格・事業譲渡価格など）を減額するという事態に発展すれば、売主は大きな損害を被ります。そのため、売主としても、対象会社の重要情報の開示について、積極的になるインセンティブは特段存在しません。特に事業承継M&Aの対象会社である中小企業・零細企業の売主や対象会社は、買主に対して対象会社のリスク情報を積極的に開示しようとしないケースも多いです。
また、事業承継M&Aの対象会社である中小企業・零細企業では、大企業などでは当然のように採用されている基準が採用されていなかったり、オーナー経営者が独自の事業運営方針を当然の前提として考えていたりする場合も多く、そのような場合は対象会社のリスク情報が積極的に開示されない傾向にあります。
そこで買主候補会社としては、最終契約書において表明保証条項を規定し、売主に表明保証させることで、想定外のリスクが存在しないことを確認しつつ、表明保証違反があった場合に、売主に対して損害を補償請求できるよう、リスクを転換してヘッジしておく必要があるのです。
リスクの軽減・分担
表明保証条項には、契約の当事者がどれほどの範囲まで責任・リスクを負担するかという点を明確にする機能があると考えられています。この機能により、情報量に関して劣位の立場にある買主側では、売主側との契約締結に関するハードルを下げることが可能です。
その他
買主側では、M&A取引の対象会社に表明保証違反のリスクがある場合、契約の締結を思い止まることが可能です。その一方、売主側からしても、M&Aの対象物の価値を買主側に対して表明保証できることから、より良い条件（価格）でM&Aによる売却を成功させることにつながる点にメリットがあります。
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表明保証違反による責任追及を行うための要件
表明保証違反により相手側に責任追及を行うための主な要件を、2つの観点から紹介します。
客観的要件
客観的要件のうち、「表明保証違反の事実」は、損害担保条項として表明保証を用いる場合に責任を追及するための主な要件となります。
また、「表明保証」基準時は、M&A契約書に明示されます。契約締結時点およびクロージングの２つのタイミングが基準時となることが一般的です。
主観的要件
相手側に責任追及を行うための主観的要件は、売主側と買主側で性質が異なります。
まず売主側の主観的要件としては、表明保証において「売主の知る限り」などと売主の主観による限定が設けられている場合に、どのようなシチュエーションにおいて売主が知っていたといえるかという点が裁判で問題となったケースがあります。
また、買主側の主観的要件としては、表明保証違反の事実について買主が知っていたか知らないことに重大な過失があった場合（悪意又は重過失）において、売主が表明保証責任を免れるかどうかという点について裁判上問題となったケースがあります。
表明保証違反の認識または認識可能性の問題
平成18年1月17日の東京地方裁判所判決平成16年（ワ）第8241号では、表明保証違反につき、売主がデューデリジェンス(DD)に資料を開示していたことに関連して、買主が悪意又は重過失がある場合、表明保証違反に基づく損害賠償責任・補償責任が認められない可能性があることを判示しつつ、売主が表明保証違反の事実を故意に秘匿したとして、売主の表明保証違反の責任を認めています。
上記の裁判例によると、たとえ売主が表明保証を行っていたとしても、買主が表明保証違反の事実を認識していたり、認識可能性があったにもかかわらず重大な過失により認識していなかったりした場合には、買主は、売主に対して、表明保証違反の損害賠償責任・補償責任を行えないのが原則とされています。
サンドバッキング条項について
しかし、例外として、買主が表明保証違反の事実を認識していた場合、買主は売主に対して表明保証違反に関する認識の有無にかかわらず表明保証違反の補償責任・損害賠償責任を問うことができる旨を規定すれば、買主が表明保証違反の事実を認識していた場合であっても、表明保証違反の補償請求・損害賠償請求を行うことができると理解されています。
上記の規定が、いわゆるサンドバッギング条項（表明保証違反に関する認識があった場合にも表明保証違反の補償責任・損害賠償責任を認める規定）です。
言い換えると、サンドバッキング条項を設定していない限り、買主は、補償請求・損害賠償請求できないということが原則です。
なお、実務上、M&A契約の表明保証条項において、サンドバッキング条項を設置する事例は、あまり見かけません。
表明保証違反の効果
M&A取引に関する表明保証条項に違反が見られた場合、前提条件を充足しないためにM&Aが実行されないことになったり、損害賠償条項・補償条項に基づく表明保証違反に関する損害について補償義務や損害賠償義務を負うことになったりします。
すなわち、「表明保証」に違反し、「表明保証」に規定されている事実が真実と異なる場合、前提条件が充足されずに「株式譲渡の実行義務が発生しない」という効果や、「損害賠償条項・補償条項に基づく表明保証違反に関する損害について、補償義務や損害賠償義務を負う」という効果が発生します。また、「表明保証」の規定されている事実が真実と異なる場合、それが解除事由となり、「相手方に株式譲渡契約の解除権が発生してしまう」という効果が発生するのです。
以上のことから、表明保証は、M&A取引の多方面に影響を及ぼす重要な規定だといえます。
表明保証条項を設定する際の注意点
表明保証条項を設定する際に注意すべきポイントを、契約当事者それぞれの立場に分けて解説します。
譲渡側の注意点
譲渡（売主）側における代表的な注意点は、以下の2つです。
- 明確な情報開示を実施する
- 虚偽の申告を行わない
まず、明確な情報開示は、表明保証条項に違反かあるかどうかを判断する際に重要なポイントとされています。
近年、表明保証違反を争って裁判に発展する事例は増加傾向にあります。さまざまな意味に解釈できるような文言で表明保証条項を作成してしまうと、裁判を行う際に意図していたものとは異なる意味で捉えられてしまい、補償義務や損害賠償義務を求められるリスクが高まります。こうしたリスクを回避するためにも、明確な情報開示を行うことが望ましいです。
続いて、当然ながら、虚偽の申告は決して行うべきではありません。M&A取引における売主側は、契約を進めるうえで自社が不利な状況に陥るような情報を公表する必要性に迫られるケースもあります。しかし、こうした情報を隠してしまうと、表明保証条項違反による損害賠償により甚大な損失を被ってしまうリスクが生じます。たとえ公表を避けたいと思うような情報であっても、虚偽の申告を行わずに表明保証条項に正しく記載してください。
譲受側の注意点
譲受（買主）側における代表的な注意点は、以下の2つです。
- デューデリジェンス(DD)を徹底する
- サンドバッキング条項を記載する
表明保証条項の作成に際して、デューデリジェンス(DD)は非常に重要な役割を担います。徹底的にデューデリジェンス(DD)を行わないと、売主側が公表したくない情報が表面化しないケースも少なくありません。将来的に問題となるトラブルを避けるためにも、たとえ多くの資金や時間を費やすことになるとしても、徹底的に調査することが大切です。
また、サンドバッキング条項を用いて、契約前に買主側が表明保証事項に違反があると分かっており、後に経済的な損失が発生してしまった場合に、損害賠償請求を行えるようにしておくことも大切です。サンドバッキング条項を設定しておけば、発覚した問題をそのままの状態にして契約を締結したとしても、買主側は後から損害賠償請求を行えます。
表明保証違反の事例と判決
本章では、表明保証に関する裁判例として、代表的なものを2つ取り上げます。
東京地判平成18年1月17日判タ1230号206頁
まずは、「東京地判平成18年1月17日判タ1230号206頁」を取り上げます。
原告Xは、消費者金融会社Aの企業買収を検討し、Aの株式すべてを取得するために、Aに対してデューデリジェンス(DD)を実施し、被告Yらとの間でAの株式すべてを対象とする譲渡契約を締結しました。その後、YはAの決算期における赤字決算を回避するため、その有する和解債権について、債務者からの弁済金を元本から利息への充当に切り替えたものの、同額の元本についての貸倒引当金の計上をしていなかったことが判明しました。
Xは、Yらに対し、上記処理が表明保証違反にあたると主張して損害賠償請求しました。これに対し、Yらは、Xがかかる処理について悪意であり、または重大な過失によってこれを知らなかったのであるから、表明保証責任を負わないと反論しました。
裁判所は、Yらの表明保証違反を認定したうえで、株式譲渡契約締結時において当該違反につきXが悪意であったことを否定しました。また、Xの重過失に関しては、以下のとおり判断を示したものの、結論としてXに重過失はないとしました。
「原告が、本件株式譲渡契約締結時において、わずかの注意を払いさえすれば、本件和解債権処理を発見し、被告らが本件表明保証を行った事項に関して違反していることを知り得たにもかかわらず、漫然これに気付かないままに本件株式譲渡契約を締結した場合、すなわち、原告が、被告らが本件表明保証を行った事項に関して違反していることについて善意であることが原告の重大な過失に基づくと認められる場合には、公平の見地に照らし、悪意の場合と同視し、被告らは本件表明保証責任を免れると解する余地があるというべきである。」
この裁判例では、買主が売主の表明保証条項違反について悪意または重過失がある場合、売主は表明保証責任を免れ得ることが示唆されています。つまり、裁判所は、表明保証違反が認められるのは、買主に善意かつ無重過失が必要であると判旨したのです。
東京地判平成23年4月19日
次に、「東京地判平成23年4月19日」について取り上げます。
原告Xは、被告YからYの子会社Bの発行済株式のすべてを譲受しました。Yは、Xに対し、この株式譲渡に先立ち、Bの事業や経営に重大な悪影響を及ぼす可能性のある債務不履行が発生しているとの通知を受領していないこと等を「重要な点において」正確であることを表明保証しました。
Xはこれを前提条件として株式譲渡を実施したものの、この株式譲渡の後、Bの製造した機械に係る売買契約について債務不履行が生じていたために、この売買契約は解除されています。Xは、この売買契約について債務不履行が生じていたことをYは告知しなかったなど、事実と異なる説明をしたことについて本件表明保証に違反したことを理由に、損害賠償を求めました。
上記事案の論点は、Yから開示された情報が、重要な点で正確であったか否かという点です。この事案に対して裁判所は、当該機械の性能が要求に対して大幅に未達状態にあることの情報開示および、Xは現地調査を行い、当該機械の一部についてはある取引先からの解除が確実である旨の連絡を受けていたこと等により、当該売買契約に係る将来的な危険を予想できたとして、Yは表明保証の対象となる事項について重要な点で不実の情報を開示し、あるいは情報を開示しなかったという事実は認められないと結論付けています。
そのため、Yは、Xに対し当該表明保証に基づく責任を負いませんでした。
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表明保証保険の概要と役割
表明保証保険とは、規定されている表明保証が不正確であったこと（表明保証違反）に起因して、被保険者が被る経済的損失補償する保険のことです。表明保証保険は、買主側が保険契約者となる「買主用表明保証保険」と、売主が保険契約者となる「売主用表明保証保険」の2種類に分かれます。
このうち、買主用表明保証保険では、買主が株式譲渡契約書に基づき表明保証違反について法律上の請求権を有する損害額および、表明保証違反に直接起因して第三者が対象会社に対して損害賠償請求等を提起した場合に、当該損害賠償請求等について調査・和解・防御または上訴するために被保険者である買主が負担した合理的かつ必要な費用が補償されます。なお、表明保証保険のうち多く活用されているのは、「買主用表明保証保険」です。
売主側における表明保証保険を用いる主なメリットは、以下のとおりです。
- プライベートエクイティファンドが売主となる場合は、存続期間があり、存続期間を超えた表明保証責任を負えないものの、表明保証保険を用いれば買主に表明保証を提供しながら、プライベートエクイティファンド自身は表明保証責任を負わずにクリーンな投資エグジットを実現できる
- 将来における表明保証違反に基づく損害賠償リスクを遮断できる
これに対して、買主側における表明保証保険を用いる主なメリットは、以下のとおりです。
- 入札案件において、表明保証保険を購入し、売主に対して表明保証違反の責任を追及しないとすることで、買収提案の優位性を高められる
- M&A当事者間で、表明保証違反時における補償の上限額や補償期間などに関する条件の隔たりが大きいケースにおいて、表明保証保険を用いることで、こうした条件の隔たりを埋められる
なお、表明保証保険は、欧米ではおよそ30年前より広く活用されていたものの、日本ではそれほど利用されていませんでした。しかし、2015年に損害保険ジャパン日本興亜株式会社がロイズ・ジャパン株式会社との協業により表明保証保険の販売を開始して以降、それ以外の国内大手の損害保険会社も表明保証保険の取り扱いを開始しており、現在では日本企業が日本において表明保証保険に加入できるようになっています。
まとめ
M&Aにおける表明保証とは、一定の時点（契約時やクロージング時）における契約当事者および対象会社に関する事実について、当該事実が真実かつ正確である旨を契約当事者が表明し、相手方に対して保証するものです。
M&A取引に関する表明保証条項に違反が見られた場合、前提条件を充足しないためにM&Aが実行されないことになったり、損害賠償条項・補償条項に基づく表明保証違反に関する損害について補償義務や損害賠償義務を負うことになったりします。
以上のことから、M&A契約の当事者には、それぞれ注意しなければならないポイントがあるため、M&A契約時に表明保証を設定する際は、専門家によるサポートを受けていただくことをおすすめします。
