アーンアウトの対価が支払われない場合の弁護士対応　達成の判定と、資料の開示の求め方

最終契約に、譲渡から2年の間に営業利益が一定の額に達した場合には追加の対価を支払う旨の条項を置いた。期間が満了したところ、買主から「目標に達していません」との一片の通知が届いた。数値の内訳は示されず、決算書の提示を求めても「グループの内部資料であり開示できない」との回答が返ってくる。本記事は、そのような通知を受け取った譲り渡し側の方に向けた解説です。

業績連動型の追加対価、いわゆるアーンアウトは、将来の収益の評価について売主と買主の見方が隔たっている場合に、その差を将来の実績で埋める仕組みです。構造上の弱点は、判定の基礎となる数値を作るのが、支払を免れる立場にある買主であり、その過程を売主は見ることができないという点にあります。

結論から申し上げます。この類型で最初に取り組むべきは金額の争いではなく、判定の基礎となった計算資料を買主から取り出す作業であり、それを怠ったまま請求を始めると立証ができません。以下、順にご説明します。

支払われない理由は、多くの場合「達成していない」という主張です

買主が支払を拒む理由は、実務上ほぼ三つに整理されます。指標が目標の数値に達していないという主張。引換えに売主が負う義務が履行されていないという主張。補償請求権と相殺するという主張です。圧倒的に多いのが第一の類型であり、本記事はこれを中心に扱います。

まず押さえていただきたいのは、条件の成否と債務の履行期とは別の事柄であるという点です。条件が成就すれば、条項に定めた期日に履行期が到来します。期限の定めのある債務は期限の到来した時から、期限の定めがない債務は履行の請求を受けた時から、遅滞の責任が生じます（民法第412条第1項及び第3項）。

第二及び第三の類型にも触れておきます。引換給付の関係にある債務については、相手方が履行を提供するまで自己の債務の履行を拒むことができますので（民法第533条）、買主が同時履行の抗弁を主張する余地があります。もっとも、追加対価の支払と売主の協力義務とが引換給付の関係に立つと定められている例はまれです。

判定の基礎となる数値を、誰がどのように作るのか

この条項の中核は、指標の定義です。営業利益、EBITDA、売上高、粗利益のどれを用いるかで、同じ実績でも達成の可否が変わります。契約書に「営業利益」とのみ記載され、計算方法が定められていない場合、この一語をめぐって全ての争いが起こります。

次に、算定の主体です。買主又はそのグループが数値を作成し、売主に通知する建て付けが通常です。契約書に、算定書の交付期限、記載すべき内訳の項目、異議を述べることができる期間、及び異議が述べられた場合の処理が定められているかを確認してください。

実務上、焦点となるのは、対象会社の損益に何が算入されているかです。譲渡の後、買主のグループから経営指導料、ブランド使用料といった名目の費用が計上され、利益を押し下げている事例があります。算定書の内訳を入手したら、譲渡前の決算書と勘定科目ごとに突き合わせ、新たに現れた費用科目を洗い出してください。

指標の定義　売上高、営業利益及び利払前・税引前・減価償却前利益

前項で申し上げました指標の定義につきまして、実務上用いられるものは、おおむね次の3つに整理されます。いずれを選ぶかによって、買主の側で数値が動く余地の大きさが変わります。

第1に、売上高です。3つの中では最も操作の余地が小さい指標です。売上高は外部との取引によって生ずるものですから、費用の付替えによって動かすことができません。他方、買主が販売の方針を変更し、値引きを抑制し、又は採算の悪い取引先との取引を打ち切れば、売上高は正当な経営判断の結果として減少いたします。売上高を指標とする場合には、この点が争いの中心となります。

第2に、営業利益です。売上高から売上原価並びに販売費及び一般管理費を控除したものです。買主のグループに組み入れられた後は、親会社に対する経営指導料、ブランドの使用料、グループ内の共通費の配賦、買主から派遣された役員及び従業員の人件費といった費目が販売費及び一般管理費に加わることが少なくありません。これらは形式上は正当な費用ですが、その分だけ営業利益は減少いたします。営業利益を指標とする場合には、これらの費目を算定から除外する旨を契約に明記しておくことが要点となります。

第3に、利払前・税引前・減価償却前利益です。営業利益に減価償却費を加え戻したものを指すのが通例です。減価償却の方法の変更による影響を受けない点で、営業利益より安定した指標とされます。もっとも、リース取引の会計処理、固定資産の減損、のれんの償却、引当金の計上といった項目の扱いによって数値は動きますので、算定の方法を契約で特定しておく必要がある点は同じです。

いずれの指標を用いる場合でも、契約において定めておくべき事項は共通しております。具体的には、算定の対象となる期間、算定の対象が対象会社の単体か買主グループの連結か、グループ会社との取引をどのように扱うか、経営指導料その他の買主グループに対する支払を算定から除外するか、買主の指示によって行われた新規の投資に係る費用を除外するか、非経常的な損益を除外するか、そして会計方針を譲渡の時点のものから変更しないこととするか、です。

契約にこれらの定めが置かれていない場合には、契約の締結の時点において当事者が前提としていた計算書類の作成の方法によることとなるのが通常です。したがいまして、交渉の過程で提示された事業計画、株式の価値の算定に関する書面、デュー・ディリジェンスの報告書といった資料が、当事者の前提を明らかにする証拠として重要となります。

会計の方針を変更されると、達成の判定は動きます

買主のグループに組み入れられた対象会社は、グループの会計方針に合わせるよう求められるのが通常です。典型的なのは収益の認識の時期で、進行の程度に応じて計上していた会社が完了時に計上する方法に変更されますと、利益が大きく減少します。減価償却の方法、貸倒引当金の計上基準、棚卸資産の評価方法の変更も、利益の額を動かします。

対処は、契約書に「会計方針は基準となる期と同一の方針による」旨の定めがあるかどうかで分かれます。定めがあれば、変更による差額を戻して計算した数値によるべきであると主張できます。定めがない場合でも、変更が正当な理由に基づかず、判定を左右する目的で行われたと評価できるときは、次に述べる条件成就の妨害の問題として扱う余地があります。

いずれにせよ、変更の時期、これを決定した機関、及び変更の理由を記載した書面の開示を、買主に対して求めてください。

資料の開示を求める権利は、どこから生ずるのか

第一の根拠は、契約です。買主が根拠資料を交付する義務、又は売主の指定する公認会計士が帳簿を閲覧する権利を定めた契約書があります。期限を切って書面で請求し、応じないときは債務不履行として扱うのが最も直截です。

第二の根拠は、会社法です。総株主の議決権の100分の3以上の議決権を有する株主、又は発行済株式の100分の3以上の数の株式を有する株主は、会計帳簿又はこれに関する資料の閲覧又は謄写の請求をすることができます（会社法第433条第1項）。ただし株主の権利ですから、全部を譲渡している場合には使えません。あえて3パーセントを超える株式を残す設計が機能するのは、この規定があるためです。

第三の根拠は、訴訟手続です。いずれの根拠による場合も、請求する文書は「決算に関する資料一切」といった書き方ではなく、対象期間、勘定科目、証憑の種類を特定して記載します。特定が甘い請求は、拒絶の口実を与えます。

買主が達成を妨げた場合の扱い

民法第130条第1項は、条件が成就することによって不利益を受ける当事者が故意にその成就を妨げたときは、相手方は、条件が成就したものとみなすことができると定めています。この局面で極めて重要な規定です。

妨害と評価され得る事実として問題となるのは、対象会社の主要な事業を買主グループの別会社へ移管したこと、受注していた案件を別会社の名義で受注させたこと、判定期間中に営業人員を大幅に削減したこと、合理的な理由なく広告宣伝費を打ち切ったこと、判定期間の途中で対象会社を吸収合併したことです。

これらを主張するには、行為の存在と、それが故意によることの立証が必要です。収集すべき資料は、対象会社の登記事項証明書、組織再編に関する公告、買主グループ各社の事業内容の変遷、従前の主要取引先が現在どの会社と取引しているかを示す資料です。対象会社が消滅して指標を算定できなくなった場合には、履行が不能であるときの処理（民法第412条の2第1項）も踏まえた検討を要します。

期限の管理と、消滅時効の起算点

確認すべき期限は三つあります。第一に、異議の申立ての期間です。「算定書の受領後30日以内に異議を述べなかったときは、記載された数値をもって確定する」といった条項が置かれている場合、この期間を徒過すると、後から内訳を争うことが著しく困難になります。

第二に、契約に定められた請求の期間制限です。補償請求の期間制限と同じ条項の中で追加対価の請求にも期間が定められている契約書がありますので、適用範囲を読み違えないよう注意を要します。

第三に、消滅時効です。債権は、債権者が権利を行使することができることを知った時から5年間、又は権利を行使することができる時から10年間行使しないときに、時効によって消滅します（民法第166条第1項第1号及び第2号）。支払請求権については、支払期日の到来が起算の出発点です。交渉が長引く場合には、時効の完成猶予の措置を検討してください。

請求の順序　通知、協議、鑑定、訴訟

第一段階は、書面による通知です。算定に異議がある旨、その理由、及び根拠資料の開示を求める旨を、契約に定められた方法に従って発します。電子メールを認める定めがなければ、配達証明付内容証明郵便を用います。この段階で金額を確定的に述べる必要はなく、資料の開示を受けるまで金額の主張を留保する旨を明記しておくのが安全です。

第二段階は、協議です。多くの契約書は、まず誠実に協議する旨を定めています。この場では、争点を、指標の定義、算入された費用の当否、会計方針の変更の有無、妨害行為の有無に分解し、それぞれについて買主の説明を書面で求めます。

第三段階は、第三者による判断です。両当事者が合意する公認会計士の判断によって解決する旨の定めがある場合、その手続を経ずに提起した訴訟は、手続を尽くしていないとして争われる余地があります。第四段階が訴訟であり、請求の趣旨は、追加対価の支払と、支払期日の翌日からの遅延損害金です。損害の賠償を併せて求める場合には、民法第415条第1項に基づき主張します。

訴訟における主張立証の組み立て

前項の第四段階である訴訟に進んだ場合につきまして、売主が何を主張し、どのように立証するのかをご説明いたします。この訴訟において売主が主張し、立証すべき事項は、次のとおりです。

第1に、追加の対価に関する合意が成立したこと。第2に、契約が定める指標の内容及び算定の方法。第3に、対象となる期間における実績が、契約の定める条件を満たしていること。第4に、支払期が到来していることです。このうち第3の点について立証の責任を負うのは売主ですところ、算定の基礎となる資料は買主が保有しておりますので、この構造が売主にとっての最大の困難となります。

そこで、買主が保有する資料を訴訟手続の中で取り出す手段が問題となります。まず、書証の申出は、文書を提出し、又は文書の所持者にその提出を命ずることを申し立ててするものとされております（民事訴訟法第219条）。文書の所持者が提出を拒むことができない場合は民事訴訟法第220条各号に定められておりまして、対象会社の会計帳簿及び計算書類につきましては、同条第4号の一般的な提出義務が問題となります。ただし、同号ニは、専ら文書の所持者の利用に供するための文書を除外しておりますので、内部の稟議書や検討資料についてはこの除外に該当するとされる場合があります。裁判所は、申立てに理由があると認めるときは、決定で提出を命じます（民事訴訟法第223条第1項）。

また、対象会社の取引金融機関や監査を担当した公認会計士に対して、裁判所から調査の嘱託をすることを求める方法もあります（民事訴訟法第186条第1項）。

なお、株主であれば会社法第433条第1項により会計帳簿の閲覧及び謄写を請求することができますが、株式を全部譲渡した売主は既に株主ではありませんので、この方法を用いることはできません。株式の一部を留保している場合には、この請求権が有力な手段となります。

買主が意図的に条件の成就を妨げたと評価し得る場合には、条件が成就することによって不利益を受ける当事者が故意にその条件の成就を妨げたときは相手方は条件が成就したものとみなすことができるとの規定（民法第130条第1項）を援用することが考えられます。もっとも、故意の立証は容易ではありませんので、実際には、契約の定める算定の方法に違反した計算がされたという債務不履行の構成と併せて主張することが多くあります。

損害の額の立証が極めて困難である場合には、裁判所が口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づいて相当な損害額を認定する規定があります（民事訴訟法第248条）。ただし、これは損害が生じたこと自体が認められることを前提とするものですので、実績が条件を満たしていたという点については、なお売主が立証しなければなりません。

なぜ買主は、判定の基準を曖昧にしたがるのか

アーンアウトは、買主にとっては条件付きの債務です。条件の内容が精緻に定められるほど、成就が客観的に判定され、支払を免れる余地が小さくなります。逆に、指標の定義が一語で書かれ、算定の主体が買主とされ、資料の開示義務が定められていなければ、判定の結果は買主の側でおおむね決められることになります。

加えて、買主には、対象会社をグループの一部として運営する必要があります。共通の管理体制に組み入れ、費用を配賦し、会計方針を統一する作業は、買主にとっては当然の経営行為です。この当然の行為が、そのまま指標を押し下げるという構造があります。

帰結は二つです。既に紛争となっている場合には、買主の行為を悪意のあるものとして描くよりも、契約書の文言と算定の内訳という客観的な材料に集中する方が結果につながります。これから条項を作る場合には、指標の定義、算入しない費用の列挙、会計方針の固定、資料の開示義務、判定期間中に事業を移管しない旨の確約を書き込んでください。

弁護士に任せられる範囲と、依頼の時期

弁護士に依頼していただける事項は、条項の解釈の検討、異議の通知書の作成と発送、資料開示の請求、協議の代理、算定の検証、条件成就の妨害の主張の組立て、及び訴訟の提起です。算定書の内訳の検証は単独では困難ですので、当事務所では公認会計士と共同で進めることを基本としています。

依頼の時期は、未達成の通知を受け取った当日です。異議の期間が30日とされている契約書が少なくなく、その間に内容を検討した上で通知を発する必要があるためです。既に期間が経過していても、算定書の記載に虚偽がある場合や妨害が疑われる場合には、なお主張の余地があります。

判定期間がまだ継続している段階でのご相談も有益です。この段階であれば、契約に基づく報告を求める書面を発し、費用の計上状況や会計方針の変更の有無を記録に残しておくことができます。

いま確認していただきたいこと

最終契約書について、指標として何が定められているか、その計算方法が定義されているか、算定書の交付義務と期限があるか、異議を述べることができる期間は何日か、異議が述べられた場合の処理はどうか、会計方針を基準期と同一とする旨の定めがあるか、判定期間中の事業の移管に関する制限があるかを確認してください。

あわせて、譲渡の直前の決算書及び月次試算表、事業計画書、買主に提示した数値の根拠資料、受領した算定書と送付状、判定期間中の報告書類を整理します。譲渡前の月次試算表は、譲渡後の費用構造の変化を示す比較の基準となります。

してはならないのは、買主の担当者との電話で「それでは仕方がありません」といった趣旨の発言をすること、算定書を確認しないまま受領の返信を送ること、そして異議の期間を徒過することです。元従業員に個別に資料の提供を求める行為も、弁護士にご相談の上で進めてください。

よくあるご質問

「目標未達」との通知だけが届き、計算の内訳が示されません

まず契約書に算定書の交付義務が定められているかを確認し、定めがあれば期限を切って請求します。定めがない場合でも、異議の通知の中で、記載すべき項目を特定して開示を求めてください。開示を拒む態度そのものが、後の訴訟において買主に不利な事情として働きます。

判定期間の途中で、対象会社が買主の親会社に吸収合併されました

対象会社単体の指標を算定できなくなりますので、合併がなければ算定されたであろう数値によるべきか、条件が成就したものとみなすべきかが問題となります。民法第130条第1項の適用の可否を検討するとともに、対象会社の閉鎖事項証明書、合併の公告、合併を承認した株主総会の議事録を確保してください。

譲渡の後、買主グループから多額の経営指導料が請求されていたようです

この費用が算入されているのであれば、事業運営に必要な役務の対価として合理的な金額であるかを検証します。材料は、当該役務の内容を示す契約書、算定の根拠、及び買主グループの他の子会社に対する同種の請求の水準です。譲渡前には存在しなかった科目である点は、それ自体が有力な事情です。

異議を述べる期間が30日とされており、既に20日が経過しています

直ちに、異議を述べる旨と、金額に関する主張は資料の開示を受けた後に補充する旨を記載した書面を発してください。期間内に異議の意思表示が到達していれば、その後に主張を具体化することは可能とされているのが通常の条項の建て付けです。資料の開示だけを求めていますと、異議を述べていないと扱われる危険があります。

追加の対価について、遅延損害金を請求することはできますか

条件が成就していると認められる場合、条項に定められた支払期日の到来により履行遅滞となりますので（民法第412条第1項）、その翌日から請求することができます。契約に利率の定めがあればその利率により、なければ法定利率によります。請求書及び訴状には、起算日を明示してください。

おわりに

アーンアウトをめぐる争いは、金額の大小を論ずる争いではなく、数値がどのように作られたかを明らかにする争いです。買主の手元にしかない資料をいかにして取り出すか、その一点に成否がかかっています。期間の定めが短い類型ですので、通知を受け取ったその日から動いてください。

当事務所では、条項の検討から資料開示の請求、算定の検証、訴訟の提起までを一貫して承っています。必ず解決できますから、一緒に頑張りましょう。

出典

• 民法第130条第1項（条件の成就の妨害）、第412条第1項及び第3項（履行期と履行遅滞）、第412条の2第1項（履行不能）、第415条第1項（債務不履行による損害賠償）、第166条第1項第1号及び第2号（債権等の消滅時効）、第533条（同時履行の抗弁）
• 会社法第433条第1項（会計帳簿の閲覧等の請求）